法学核心范畴关系论——比较法分析

一、法学核心范畴关系论——一种比较法的分析（论文文献综述）

魏东^[1]（2021）在《案例刑法学的研究方法》文中研究表明案例刑法学研究的方法论必须强调突出刑法学科特色和问题意识深刻性,将有针对性地提出解决问题的理论方案并进行法理论证作为重中之重。案例刑法学研究不但需要深入细化刑法教义学体系建构方法的研究和运用,而且需要突出刑法解释学法律论证的方法论特色,必须特别强调规范刑法学的方法论贯通,即刑法教义学的体系建构方法与刑法解释学的法律论证方法必须相互关照、相互交融、相互证立,通过两种研究方法的贯通运用来增强理论阐释力,共同证成刑法教义学原理和刑法解释结论整体有效性。

韩立收^[2]（2020）在《“以权利义务为主要内容”是法的基本特征吗？》文中研究表明中国法理学教科书多把"以权利义务为主要内容"列为法的基本特征,然而这并不妥当,主要依据在于:（1）权利义务并非法的主要内容的全部,除了权利义务以外,法还包括法律责任、职权职责等内容;（2）以权利义务为主要内容并非法的基本特征,重视权利义务的双向调整是近代法律的突出特征,而古代法律并不具有这一特征;（3）从逻辑上来讲,权利义务不可分割,任何社会规范都是以权利义务为基本内容的,并非法所独有。之所以会出现这样的误读,主要原因在于:（1）夸大了私法在法律体系中的地位和作用;（2）夸大了权利内容的重要性;（3）夸大了法与其他社会规范之间的区别。

谷帅飞^[3]（2020）在《数据控制者的数据权利与义务研究》文中认为个人数据之所以被重视,是因为与大数据有关的技术与产业在不断发展,个人数据作为新兴资源的价值愈发得到凸显,与此同时也造成了一系列数据泄露与侵犯个人隐私的事件。在此背景下,数据控制者在整个数据产业中的地位至关重要,一方面它对个人数据进行收集、利用,另一方面又为用户提供产品和服务,但其权利和义务的内容与边界都没有得到统一的规定,固而引发了理论与实践上的争议。对数据控制者权利与义务进行设计是实现个人数据安全与大数据产业顺利发展的关键因素。本文以界定数据控制者的概念、分析数据权利与义务在理论与实践当中存在的问题、明确数据控制者的数据权利属性以及权利义务的内容为思路,结合目前学界的主要观点,同时结合当前个人数据保护现状,用文献分析法、价值分析法等研究方法,通过对数据控制者数据权利与义务的研究,以期为现有制度进行完善尽绵薄之力。本文内容分为五个部分,具体的内容和结构如下:第一章介绍了数据控制者的概念与数据来源,并确定数据控制者的范围,厘清与相关概念的区别和联系。数据控制者最早起源与欧洲,其数据来源为个人数据,主体包含自然人、法人与非法人组织在我国法律语境下对数据控制者多采用“网络运营者”、“信息控制者”等称谓,但数据控制者与网络运营者的范围与所保护的法益存在区别,数据控制者与信息控制者只是因“数据”与“信息”的理解而产生的不同称谓,二者没有本质区别。第二章提出了数据控制者数据权利与义务的问题。在权利方面数据控制者面临着:权利属性存在分歧、数据控制者过度收集并不合理使用个人数据的问题;而义务方面的问题则主要是告知同意义务存在缺陷、安全管理义务存在立法缺失、报告告知义务不具操作性。第三章探讨数据控制者数据权利的属性与具体内容。本章首先介绍了数据控制者的数据权利不属于物权、知识产权的理由,然后确定数据控制者的数据权利应当属于特殊的无形财产权。其次对数据控制者的数据权利进行明确:一是数据收集权,二是数据使用权,三是数据流转权。第四章探讨数据控制者数据义务的依据与具体内容。本章首先介绍了数据控制者的数据义务依据,主要包含三个方面:一是保护个人数据,二是限制数据控制者,三是符合原则性规定。然后对数据控制者应承担的数据义务进行明确,主要包含四个方面的义务:一是保证个人数据质量,二是保障个人数据安全,三是确保数据主体权利实施,四是个人数据安全事件报告。第五章则针对所研究主题提出立法建议。应当对数据控制者的数据权利和义务进行立法,并在立法中明确数据权利与数据义务的具体内容,同时鼓励行业自律并引入行业审查机制。

侍海艳^[4]（2020）在《行政法漏洞的填补 ——行政执法的研究视角》文中进行了进一步梳理法律必然有漏洞,任何法律都不可能预先为所有的个案纷争给定答案,行政法亦是如此。无论是从法律本身的抽象性和滞后性出发,还是基于公民权利保护的现实需要,作为行政法首要适用主体的行政机关都有责任以“填补”的方法将该法律漏洞弭平。行政机关填补行政法漏洞的合法性主要来源于宪法中的权力分工理念;民主正当性则主要源自实务中行政监督体系的建立;行政任务与行政法律规范的多样性以及行政机关自身执法能力的提升则为行政机关填补行政法漏洞的提供了现实可能性。行政法漏洞包括实体法律漏洞与程序法律漏洞两类。在行政实务中实体法律漏洞常常表现管辖权限冲突、权限规范不完整、规制漏洞等多种样态;程序法律漏洞则主要表现为权利性程序对正当程序原则的违反。发现法律漏洞与认定法律漏洞是两个不同的概念。因此对于法律适用者而言,发现法律漏洞固然重要,但是更重要的还要能够认定法律漏洞。因为在处理个案时发现欠缺一个法律规定,并不等于可以认定必然存在一个法律漏洞。行政法漏洞的认定与行政法漏洞的种类息息相关,法律漏洞的种类不同其认定方法也会随之不同。对于实体法上的规范漏洞而言,法律适用者可以借助规范结构分析法来认定该类型的法律漏洞。而规整漏洞的认定,则需要使用拉德布鲁赫公式与目的相性考量的方法。但这也不是绝对的,有些认定方法,如目的性考量,有时也可以被用来认定规范漏洞。不过,上述这些方法只是认定行政实体法规范是否存在漏洞的有力工具,而对于程序法律漏洞的认定,行程序法律漏洞的认定,需要通过需求应对法与标准比较法来达成。上述两种方法在问题的发现上都是真实存在的,但在真正的法律漏洞认定上却是归一的,“需求应对法”最终还得回归到“标准比较法”上来。这是因为,处理个案时欠缺一个法律规范,并不等于可以认定必然存在一个法律漏洞。法律漏洞填补权并非一项独立的权力,它需要依附于其他国家权力才能存在。在行政执法过程中,法律漏洞填补权需要依附于行政权,其权限范围与行政权休戚相关。在我国宪法框架下,虽然行政权的行使须受法律保留原则的限制,但是这种限制是相对的:在规范密度较低的法律保留事项上,行政主体往往享有广阔的自主空间;即使在法律规范密度较高的干预保留领域,行政权在执行工具的选择、标准的订定等方面亦享有一定的自主决定空间。权限与主体是两个紧密联系的概念:权限是主体的权限,主体不同权限亦不同。据此我们可以从行政主体的角度来建构行政法漏洞填补的权限体系。以行政主体是否享有立法权为区分标准,行政机关可被划分为两类:一类是享有行政立法权的行政机关;另一类是不享有行政立法权的行政机关。就前者而言,其所享有的漏洞填补权限较大,因为除行政执法权外,它还享有法律所授予的立法权力,在有法律明确授权时,其填补范围甚至可扩张至干预行政领域。相反,后者享有的漏洞填补权则较小,其填补范围限于法律保留内规范密度较低的事务与执行母法中的细节性、次要性事务。行政机关填补行政法漏洞的法源包括成文法源与不成文法源。成文法源主要是指以法典化形式所表现出来的法源,它包括宪法、法律、法规与规章、法律解释、国际法等。不成文法源则是指不以法典化、条文式表现出来的法源,它主要包括习惯、法理念、政策、尚未演变成习惯法的法院裁判等。行政机关在填补行政法漏洞时可采用以下两种方式:一种是个案填补方式;另一种是一般填补方式。在进行个案填补时,需要提前区分该法律漏洞是实体法律漏洞还是程序法律漏洞,因为二者的填补方法迥异。实体法律漏洞的个案填补方法包括:类推、当然推理、反向推理、目的性限缩和目的性扩张等。程序法律漏洞的填补方法则主要是指以正当程序原则为理论基础的Mathews成本效益权衡法与Koch利益协调法。一般填补包括制定行政规定、订定技术标准、发布职权命令三种方式。行政规定是指上级机关或官员对下级机关或官员所定的规则,其任务在于为不特定的多数案件规范其行政行为,它包括内部规定、解释性规则、裁量性规则等;技术标准是指行政机关在专业技术领域,发布的功能性、技术性规则或标准以供行政机关自我遵守之用的行政规定,技术标准通常都会在第一条即明确该技术标准所要补充的法律;职权命令则指行政机关基于行政职权,对多数不特定人就一般事项所作的抽象规定,它的基本功能在于在法律没有明确规定的情况下,及时建立起基本的社会秩序。个案填补与一般填补之间既有区别又有联系:区别主要表现为效果、适用范围和形式三个方面;联系主要体现为个别与一般的联系,即个案填补是一般填补的基础,一般填补可为个案填补提供参考。

陈军^[5]（2019）在《城管执法行政裁量基准研究》文中进行了进一步梳理行政裁量是行政权运行的必要方式,也是行政控权的重点领域。随着行政法治的发展与我国法治政府建设的推进,国家鼓励各级行政机关积极制定裁量基准以实现行政自律与合理行政。在这一背景下,各级城管执法机关也纷纷制定并出台各式城管执法行政裁量基准。但在理论层面,城管执法行政裁量基准是否具有制定的必要性与可行性?其理论基础为何?其法律地位与性质为何?等等理论问题尚未融通;在实践层面,城管执法行政裁量基准的制定程序、具体内容、适用规范等具体制度都尚未建立。面对这一领域研究空白,亟待从理论层面夯实城管执法行政裁量基准制度的法理基础,并从城管执法实践出发建构城管执法行政裁量基准制度体系。在法理层面,城管执法行政裁量基准既是城管执法机关的自制规范,也是具有一定外部效果的行政技术规范。鉴于我国城管执法行政的特殊性,我国的城管执法裁量基准制度在制度定位上与大陆法系的裁量基准制度不同。在表现形式上,城管执法行政裁量基准不仅体现为专门的裁量基准文件形式,还体现为能够控制裁量权的综合性行政规范形式。在生成模式上,大部分城管执法行政裁量基准系城管执法机关出于自制需求而自发制定,也有部分裁量基准的制定受外界压力影响。在目标指向上,制定科学完备的城管执法裁量基准仅是一种立法理想,在实践中,仍以制定出符合执法实践需求的自治规范为目的。在程序层面,城管执法行政裁量基准制定程序并不公开透明。但随着程序法治的发展,城管执法行政裁量的制定也需要符合正当法律程序之要求。在裁量基准制定过程中,应遵循裁量法定、程序正当、最小侵害、公益取向与协商合作等基本原则。在流程设计上,动议发起、文本起草、草案论证、表决发布等程序流程都应符合相应的程序要求。在参与机制上,鉴于城管执法活动的特殊性,城管执法行政裁量基准的制定应引入部门参与、社区参与、专家参与、公众参与等多元参与因素。在程序控制上,应当严格裁量基准起草人员的选拔机制,对城管执法行政裁量基准的制定过程全程进行便宜监督,整个裁量基准制定过程适当对外开放,裁量基准制定出台后也应当进行公开。在内容层面,城管执法行政裁量基准区别于其他行政裁量基准。在宏观层面,城管执法行政裁量基准可以分为授益性执法裁量基准、侵益性执法裁量基准和事实性执法裁量基准三种基本类型。行政实践中的城管执法行政裁量基准大多都以侵益性行政裁量基准的具体构造为蓝本设计而成。但授益性城管裁量基准与事实性裁量基准的内容构造与侵益性裁量基准又有所不同。而在中观层面,城管执法裁量基准又涵盖了城管执法的标准、条件、种类、幅度、方式、时限等内容,并表现为裁量事项、裁量情境和裁量标准三部分内容。在微观层面,城管执法行政裁量基准的制定主要采用情境设计、格次划分、函数表达与僵化平衡等多种技术手段,并呈现高度技术化的发展趋势。在适用和监督层面,城管执法行政裁量基准在城管执法实践与司法活动中都有所适用,均需制定相关配套规范。对于城管执法人员而言,裁量基准是日常执法的“工具”和“准据”,一般情况下执法活动应遵循裁量基准的量度要求,但在特殊情况下也许考虑个案正义。对于城管执法机关而言,对城管执法行政裁量基准的实施情况负有监督义务。城管执法行政裁量基准需要定时评估并更新,需要建立体系化的裁量基准评估更替制度。对于司法机关而言,城管执法行政裁量案件一旦进入司法环节,裁量基准可能成为法院附带审查的对象,相关司法审查规则的构建需要平衡司法与行政的关系。制定并出台城管执法行政裁量基准是深化城管执法行政法治的要求,也是城管执法体制改革的重要内容。制定科学的城管执法行政裁量基准,能够升进城管执法活动的可接受性与执法活动的精细化程度。通过建立并完善体系化的城管执法裁量基准制度,能够在理论层面拓展城管执法与城市治理的理论界域,也能够在实践中有效增进城管执法行政裁量基准的合法性与科学性。

董凡^[6]（2019）在《知识产权损害赔偿制度研究》文中指出国内学者研究知识产权侵权损害赔偿制度及司法实践,历来注重对知识产权侵权行为的构成、责任方式等问题的定性探究,而较少重视对知识产权损害赔偿功能、原则、数额的确定等核心内容进行充分的论证与实证分析。以致于我国知识产权损害赔偿制度实施的法律效果、社会效果一直饱受诟病,并与我国创新驱动发展战略的推进要求不相适应。现阶段,学理界与实务界认为知识产权保护情势严峻的主要原因在于知识产权损害赔偿制度尚未充分发挥保护权利人、遏制侵权行为、持续激励创新的制度效果,并且取得了一定的研究成果。但是,现有的研究成果多数仅简单借用传统民事损害赔偿制度内容,十分缺乏在传承继受基础上形成创新发展性质的研究成果。因此,国内多数研究结论与建议亦无法有效解决我国知识产权保护面临的恶意侵权、重复侵权、赔偿低、举证难等突出问题。本文在基于知识产权损害赔偿特殊性以及我国司法审判实践的现实情势,围绕“制度本体内容构成与适用现状”、“制度功能与基本原则”、“具体赔偿方式及其适用路径”与“制度完善对策”四大主轴,设计研究框架,展开深入研究,提出对策建议。在“制度本体内容构成与适用现状”部分,旨在探求知识产权损害赔偿制度的核心组成内容及其内涵。知识产权损害赔偿制度在损害意涵、制度功能、基本原则、多元赔偿方式方面明显有别于传统的民事损害赔偿制度。同时,通过对1769件知识产权损害赔偿裁判案件的实证分析,可以清晰地发现我国知识产权损害赔偿在司法适用过程中存在缺失基础理论指引、具体赔偿方式适用空间有限、法定赔偿裁量空间较大以及缺乏专门证据制度等显现问题。在“制度功能与基本原则”部分,深入剖析知识产权损害赔偿的制度功能与基本原则两大方面。基于现有侵权情势严峻、赔偿额补偿效果遏制社会创新潜力以及传统民事损害赔偿理念难以解释突破法定赔偿上限等现实状况,进而强调“预防功能”的重要性;知识产权损害赔偿应将预防功能与救济功能置放于同一功能价值位阶,以发挥其遏制侵权、促进创新的制度效果。传统民事损害赔偿以填平救济原则作为最主要的计赔原则,而知识产权损害赔偿在坚持填平救济原则的同时,还应当明确引入和确立市场价值原则和比例原则,构建知识产权损害赔偿“三原则”内容体系。在适用填平救济原则作为确定赔偿实现目标的基础上,具体适用市场价值原则来确定初步的损害赔偿数额,再适用比例原则确定最终的合理损害赔偿额。在“赔偿方式及其适用规则”部分,实际损失应当厘清侵权行为与损害结果之间的因果关系;另外,法官在适用实际损失和侵权获益赔偿方式以确定损害赔偿数额时,应当持“分摊原则为原则,以整体市场价值原则为例外”的裁判逻辑;适用“许可使用费赔偿”方式时,应当扩大合理许可费基准范围,适当援引域外计算合理许可费基数的司法经验;同时,应当确立“法定赔偿”的量化裁判标准。同时,我国应当全面引入“惩罚性赔偿”,并在适用规则方面设计精细化赔偿倍数的考量因素。基于上述研究,本文认为我国知识产权损害赔偿制度需从实体法、程序法和相关配套制度三方面进行完善。在实体法维度,应当修正知识产权损害赔偿方法的法定位序及适用关系,即构建知识产权侵权损害赔偿的赔偿基准、取消适用损害赔偿方法的法定位序限定等;删除许可使用费合理倍数中“倍数”的立法措辞,而以“合理许可使用费”的赔偿方式代替;适当修正法定赔偿的最低判赔限制与至高判赔上限,以及统一“法定赔偿”的立法措辞;提出以“故意侵权”和“实施两次以上的侵权行为或者侵权情节严重”作为惩罚性赔偿的适用条件,并且统一判赔倍数的幅度。在程序法维度,提出在知识产权损害赔偿诉讼证据收集阶段确立诉讼证据披露规则与证据保全规则;在诉讼庭审过程中确立举证妨碍规则以及降低证明标准的完善建议。在相关配套措施方面,应当强调通过发挥知识产权损害赔偿司法政策的指引作用;强化知识产权案例指导制度的司法示范作用,以及在确定损害赔偿数额时引入知识产权损害赔偿评估机制及司法会计制度。通过上述完善对策的实施,促进知识产权损害赔偿制度发挥出最优的法律效果和社会效果。

陈小炜^[7]（2017）在《“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点》文中研究说明第一章是寻衅滋事罪的属性论。“口袋罪”既是立法概念,也是司法概念,兼具立法和司法的属性。通常是指对刑法中一些罪状高度概括、表述极度模糊,或者因司法惯性、惰性、随意性,将指代不明的相关行为装入某一罪名的形象称谓。“口袋罪”具有罪状高度概括和模糊、内容庞杂,内涵外延及边界难以定,罪与非罪、此罪与彼罪难以区分,甚至呈现罪征不稳定状态的特点。“口袋罪”当然具有正价值,与我国一定的立法进程与阶段有关,在建构堵截性犯罪成立要件以及打击犯罪等方面表现出了一定程度和极为有效的立法技术,尤其对避免漏罪和维护社会秩序起到了必要的补充作用。但也有弊端,如与罪刑法定相冲突,容易扩大犯罪边界,以及侵犯人权等,另外在司法操作上也极具难度和障碍。“寻衅滋事罪”属于“口袋罪”,无论从概念界定、“前世今生”、立法司法,还是从容量、遣词造句、和其他罪名区分,都可以得到证成。“寻衅滋事罪”在刑法体系中的地位有“无地位说”、“平等地位说”、“补充性独立地位说”以及“补充性辅助地位说”,本文赞同第四种观点,同时论述了寻衅滋事罪作为兜底性和堵截性罪名具有现实土壤和理论根基。第二章围绕寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减论述寻衅滋事罪的出路。限制和消减寻衅滋事罪“口袋”属性必须从立法司法两个方面作出努力,做到互相配合、齐头并进。寻衅滋事罪在立法上应当坚持谦抑原则,目前进行限制,将来予以消减乃至废除,相关修改完善必须和我国国情以及法治发展情况相适应。司法上,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心主义的思想理念,严格遵照罪刑法定原则和法律保留原则。以明确性刑法公众认同为纲,寻衅滋事罪罪状应当努力做到清晰、明了,同时不排斥一定的弹性和伸缩性,基本法定刑上增设罚金刑,同时缩小档内幅度。另一方面,以法益机能理论为经,寻衅滋事罪要实现保护法益具体化,寻衅滋事罪侵害的法益是复合法益,除了同类法益,还有附随法益;以刑法解释为纬,现行两个寻衅滋事罪司法解释应当吸收进刑法条文或者立法解释,在立法层面上对网络空间寻衅滋事犯罪作出明确规定,将网络空间起哄闹事解释为公共场所起哄闹事是客观解释的表现,将入罪限定在现实公共场所秩序混乱是主观解释的必然要求;以其他学科理论为辅指导寻衅滋事罪的限制和消减别有洞天,尤其是社会学分析更加接近社会现实具体情况,容易找到问题根本,便于对症下药。第三章主要着眼于寻衅滋事罪的司法适用研究。寻衅滋事罪认定过程中应当考察有无流氓或者寻衅动机以及是否侵害公共秩序,暴力或者胁迫应当仅限于轻微强制力,四种行为类型都有其特定的内涵和外延,不能任意扩大化。几种寻衅滋事行为各自都不构罪叠加在一起如何处理有“综合评价说”和“单独评价说”,本文主张“单独评价说”,认为这是由法条结构、法治要求、人权保障所决定的。对于情节加重犯条款,本文认为不仅要求多次寻衅滋事每次均构罪,而且要求纠集的多次寻衅滋事行为必须属于同种类型。对于寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意毁坏公私财物罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侮辱罪等普通罪名之间的区别,学界往往使用“一般”字样进行概括,本文认为不够严谨,也不具有普适性,而且很多时候在区分罪名时不能奏效。寻衅滋事罪在和普通罪名产生竞合时,本文主张原则上优先适用普通罪名。对于寻衅滋事的三种责任形式之间的关系,本文主张尽可能通过民事责任或者行政责任去消减刑事责任,并提倡寻衅滋事罪处理上试点引入和解制度。第四章是寻衅滋事罪的关系论研究。寻衅滋事罪和其他“口袋罪”既有区别,也存在联系,它们的“口袋性”都有立法上的因素,“口袋化”和司法实践密不可分,而且都呈现出蔓延和扩大的趋势,给公民也带来了诸多困惑和烦扰。当然它们成为“口袋罪”的具体原因也不尽相同,侵害的法益不一样,与具有竞合关系的其他罪名处理原则也不同,立法上的完善措施差异较大。“口袋罪”限制和消减的原则和指导思想主要有顺应民意、遵循谦抑、非犯罪化、罪刑法定、立法司法相互促进等。非法经营罪“堵截条款”的运用要于法有据,“国家规定”建议限制为“法律”和“行政法规”,建议最终废除非法经营罪,取而代之以其他明确性程度较高的若干罪名。玩忽职守罪的条文建议与滥用职权罪分开设置和编排,主观上明文限定为过失,主体建议在立法上变更为国家工作人员,因果关系认定上采用客观归责理论,结束理论上纷争和实践中困扰。以危险方法危害公共安全罪在实践中要准确把握“其他危险方法”的骤然性、直接性、破坏性和杀伤力,破坏计算系信息系统罪不能盲目扩大“后果严重”的认定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪要避免“合并归责”和“转移归责”,巨额财产来源不明罪要健全工作机制防止办案人员不作为或者乱作为。第五章主要围绕寻衅滋事罪的立法论展开。成文法主要国家和地区有名异实似的罪名,比如德国的破坏国家安宁罪,日本的暴行罪、强要罪,法国的聚众滋扰罪,意大利的殴打罪,等等,它们有很多经验值得我们借鉴,比如仅限于轻罪和微罪,必须是“聚众”,刑期较短,罚金较少,包括行政刑法的建构。建议对寻衅滋事罪的犯罪动机进行限定,对“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”以及“情节严重”等需要价值判断的进行厘清或者索性去除,将司法解释中四类行为方式明确性较高的内容纳入刑法条文,在基本条款增加罚金刑的规定,增加“寻衅滋事共同犯罪,对首要分子和积极参加者进行刑事处罚”作为第二款,加上“本法另有规定的,根据其他规定”作为第四款,设置致人重伤或者死亡时的注意条款作为第五款;从宏观制度上,建立保安处分制度,参照外国法院设置结构,设立专门的治安法庭;从长远看,对寻衅滋事罪采用渐变式处理方法进行分解合并,最终废止,这是必然趋势,也是治本之策。

杨靖文^[8]（2017）在《公私合作与行政法的回应》文中认为本文以公共行政的发展与行政法的回应为基本线索,探讨公共行政改革中公私合作的兴起与行政法的回应及发展问题。具体包括两部分:第一部分研究公私合作的发展及行政法的规制。本部分借助结构功能主义的分析工具,将行政法体系视为具有潜在逻辑的立法、行政、司法子系统建构的模型。在传统行政法结构因公私合作的兴起而失衡,法制供给不足的情形下,立法、司法子系统积极作出回应以寻求三者新的平衡,并通过立法规制与司法审查来形塑公私合作的法治框架,主要为正文四章内容,是本文核心。第二部分探讨行政法在回应公共行政改革与公私合作兴起过程中具体制度的变化,主要为余论的内容。第一章公私合作的基础分析。将公私合作置身于国有化与私有化的历史实践中分析,指出其是在20世纪80年代以来,在私有化、市场化为核心全球性重塑政府运动与公共行政改革背景下兴起的,民营化浪潮归于平寂后产生的兼顾政府与市场、关注效率、公平与责任的提供基础设施与公共服务的新机制,是国家、社会、市场关系不断调试中克服市场失灵与政府失灵的尝试。其次,指出公私合作适用前提是国家任务,是国家任务履行方式的改变而未对任务属性与归属产生影响。再次,分析公私合作的适用范围与类型。在区分国家任务的政府垄断、公私合作与私有化的不同提供形式基础上,指出公私合作主要存在于基础设施与公共服务领域,并将其分为机构型、契约型公私合作,后者进一步分为政府付费型（外包）、使用者付费型（特许经营）以及复合付费型等。第二章公私合作引起的理论冲击与现实困境。公私合作作为行政革新方式之一,被弗里曼教授称为行政法的第三条道路,并有可能促成行政法的新范式。因此从行政法的基础理论出发,分述有限政府与行政法的控权模式、福利国家与行政法的服务模式以及善治政府与行政法的合作模式,即迈向合作治理。其次,在研究路径上,分析对公共行政与公共事务的关注促使行政法的规范主义向功能主义转向,继哈洛、罗林斯认为民营化使行政法功能主义的地位进一步奠定后,公私合作的研究会继续这一路径并会促进规范主义与功能主义的调和。再次,对公私合作导致的公法私法化进行反思,分析古罗马法公私法划到近代公法体系的确立并从私法阴影中逐步形成逻辑自洽的法学体系之历程,明确公法私法化对是对政府干预的有效回应,不仅不会消解公法的价值而是拓宽了公法的范围。最后,归纳公私合作的制度风险与现实困境,以此作为法律规制的基础。第三章公私合作的立法规制与保障。公私合作存在公法遁入私法的危机进而对诸如公平、公开、参与、责任性、合法性等公法价值产生威胁,由此公私合作的立法规制为必要。首先,考察和总结域外国家和地区公私合作的历史沿革与立法模式,为推进我国公私合作的统一立法提供借鉴。其次,评述我国现有立法进程与法规政策,针对财政部主导以脱胎于政府采购的政府购买公共服务制度为基础推进PPP统一立法工作与发改委以基础设施特许经营制度为基础推进PPP统一立法工作分而治之的局面,指出基础设施与公共服务分领域立法的思路不可行,原因在于二者范围不能截然区分,提出应摒弃部门立法思维,按照公共产品与服务的不同类别进行类型化规制、按照公私合作的步骤进行程序性规制的立法建议。第四章公私合作的司法监督与救济。首先从理论上论证,在解决争议、监督与制约权力、权利保障、平衡公益与私益等方面,公法模式对于私法模式而言更具有优势。其次,引入双阶理论对公私合作行为进行分析和解构,将其划分前阶段选择合作伙伴的高权行政行为与后阶段签订与履行契约的行政契约行为,以此作为司法审查的基础。再次,指出行政行为对于评价公私合作行为多重利益主体间的关系具有局限性,提出以法律关系作为行政行为的补充,成为分析复杂行政活动的重要工具。最后,明确对公私交融的混合行政之审查较传统行政行为以及一般行政协议不同,提出以多重法律关系为基础,分述行政审判模式与裁判思维的转变、请求权基础与起诉权、审查方式与审查强度、法律适用以及判决类型等。

王茂庆^[9]（2012）在《中国法制转型期的“权利观”考察》文中认为权利话语的兴起是当代中国最值得关注的时代现象,权利问题构成了当代中国法学界最热衷的学术论题。要对“权利”做横跨时空、普遍适用的界定是非常困难的,因为没有关于“权利”的一元真理,只有对“权利”各式各样的诠释。但是,“权利”往往又是法律思想大厦的基石、理论论证的起点,因为研究者的“权利”的观念不同,表明了他们的立场、观点和方法不同。权利观念是研究者背后的潜台词,是其理论体系的最深预设。法学界是当代中国权利研究的主力军,而学者的权利观念无疑是全社会权利观念的凝结和代表。因此,本文主要以法学界为对象对当代中国转型期的权利观进行考察,并进而以此为切面展示当下中国法学研究乃至法制转型的社会景观,就成为了本文的出发点。权利作为思想的基素无疑是当代中国最值得关注和研究的“单元观念”。当我们把视线定格于当代中国法学界短短的三十余年,“权利本位论”、“权利与义务一致论”、“法权论”、“义务先定论”、法律权利理论、权利社会理论、权利政治论等等交替“登场亮相”,呈现出一副色彩斑斓、争奇斗艳的权利研究图景。对各式各样的权利观进行认真梳理,我们认为主要包括以下几种：将权利视为法律技术或者工具,乃是分析法学范式下的权利观念。其主要特点是把权利和义务置于法律之内,也就是将之放在法律关系之中作为法律关系的要素来理解的。这种权利观在当代中国有复杂的历史渊源,按照时间顺序,分别为民国时期的分析法学权利观、改革开放前的国家法权利观、以及改革开放后重新引进的现代西方分析法学权利观。将权利视为一种法律技术或者手段,在当下主要有五个面向,即形式主义的权利观、技术主义的权利观、国家主义的权利观、工具主义的权利观和程序主义的权利观。权利与义务的“关系”具有多重视域,主要有法律关系视域下的权利与义务、基本范畴视域下的权利与义务、基石范畴视域下的权利与义务、法权范畴视域下的权利与义务、“义务先定论”下的权利与义务。其中,法律关系、基本范畴、“法权论”、“义务先定论”四种视域就是分析法学范式在当代中国法学界的具体体现,它们的目的都是建构更为合理的法学理论体系和方法。因此,此类权利观念就是分析法学范式下的法律权利观。把权利视为法律价值或者正义,乃是价值论范式下的权利观念。其主要特点是跳出法律权利的视域,摆脱分析法学范式的观念规制,通过诉诸人的主体性、平等、自由等价值,来阐释权利的正当性,或者说,赋予权利以正当性的价值意涵。“权利本位论”主张权利是法哲学的基石范畴,它所体现的正是价值论范式的权利观。普遍人权观更是直接表达了价值论范式权利观的立场。但是,作为法律价值或者正义的权利不能在权利与义务关系的逻辑技术层面上得到说明,而只能在权利与权力、国家与个体的价值关系中才能得到解释。“法权论”主张权利与权力是法学的基本矛盾,主张用权利与权力的统一体即法权来取代权利、义务的分析模式,以“更新”法理学与法学理论体系。因此,要把握价值论范式下的权利观念,必须从实质价值层面把握权利与权力的关系。所谓价值论意义上的权利与权力的关系,即以权利为目的、权力是手段为基础的,基于目的总是高于手段的哲学上的一种论说。把权利视为一种社会事实,乃是法社会学范式下的权利观念。当代中国法学界有部分学者运用社会学方法研究权利乃至法治等问题,开辟出了一条权利研究的社会理论进路。从社会学的视角看,权利是一种社会事实,是一种客观存在的现象,通过社会调查、统计分析等实证研究,能够获得关于权利的观念、体系、以及机制的知识,还可以获得关于权利发展的知识。由于这些知识是在尽量排除主观价值的基础上获得的,因而被认为是客观的。权利社会理论视域中的权利观念主要包括：权利的社会事实观念、权利发展观念、权利发展与社会发展的互动观念以及权利时代观。有的权利社会理论寄希望于立法者的理性,通过完善立法,来加强权利保护和实现,而透过个案研究,诉诸司法者的理性,通过个案正义来加强权利的保护和实现问题,构成了当代中国法学界的一个重要趋势或者面向,可以将之概括为司法社会学的理论和方法。另外,基于权利社会理论的问题意识和方法,当代中国法学界创造性地提炼出了民权观念和和谐人权观念。把基本权利视为权利实现的基石和纽结,乃是宪政论范式下的权利观念。基本权利“上承”价值论范式意义上的权利,“下连”分析法学范式意义下的法律权利,并“扎根”于社会事实层面上的权利,乃是作为沟通工具的宪政论范式权利观。进入21世纪以来,中国法学界特别是宪法学界围绕宪法司法化问题,积极研究基本权利问题,开辟出了宪政范式的权利研究进路,并形成了当代中国法学界的基本权利观。从“形而上”的法律价值到“形而下”的法律技术,并受制于“客观性”的权利事实,基本权利起着桥梁、媒介的作用。一方面,价值意义上的人权或道德权利通过基本权利借助于宪法文本得到了表达,在一定程度上克服了自身的主观性,使得自身可以被把握、沟通、理解和实现；另一方面,具体化、实证化的法律权利通过基本权利借助于宪法文本可以克服自身的机械性、滞后性,变得不再僵化、教条。经过10余年的积极研究,围绕基本权利的概念、体系、效力、功能以及实现,形成了一套体系化的基本权利观。纵观当代中国法学界三十年来的权利研究及其观念演变,大体上可以分为以上四个阶段。在20世纪80年代以来,占主流地位的是分析法学范式的权利研究及其权利观念；到了20世纪90年代,又先后出现了价值论范式的权利研究及其权利观念,以及社会学范式的权利研究及其观念；而进入21世纪之后,对基本权利问题的研究异军突起、日渐高潮,形成了宪政范式的权利研究及其观念。当代中国法学界的权利研究经历了从“法律下”到“法律上”再到“社会中”、以及“宪法内”四个阶段,并在当下呈现出多种研究范式和观念并存、沟通和启发的局面。在不同的发展阶段,权利研究及相应权利观念的“主调”和方法有所不同,但前一阶段的研究范式和旨趣并未消失、且依然存在,只是新范式和旨趣开始出现并引起法学界的关注和追捧,而且,后续阶段的权利研究所呈现出来的新范式、新特点以及新观念,则进一步丰富了当代中国法学界的权利研究和权利观念。权利观是当代中国法制转型的重要推动力量。马克思主义关于权利与义务“一致性”的观念对社会主义法制建设发挥的巨大作用,奠定了当代中国法制转型的现实基础。权利作为法律技术的观念为法制转型提供了技术和手段,借助于权利、义务这两个规范人们行为的主要手段,在不长的时间内我国建成了社会主义法制；权利作为法律价值的观念使我国真正开启了由法制到法治、由人治到法治的现代化转型；权利作为社会事实的观念将权利问题与中国的历史背景、传统文化联系起来考察,为我们提供了另外一幅法制建设和转型的图景；作为权利基石和纽结的基本权利观则让我们把握住了当代中国法制转型的关键环节——宪政。

陈光^[10]（2011）在《我国区域立法协调机制研究》文中研究说明近年来,随着我国区域经济、社会一体化进程的加快,尤其是区域发展总体战略和主体功能区战略的提出和实施,新的区域发展规划不断推出,各种形式的区域合作层出不穷,有力地促进了区域内部各种资源的整合,增强了各区域发展的协调性和内聚力。区域发展离不开立法与法律。学者们非常重视区域合作与发展过程中有关立法和法律问题的研究,尤其就该如何满足区域合作与发展所需法制这一重要的理论和实践问题,进行了较多地思考和探讨。区域立法就是在这样的背景中被提出来的。本文同样以区域立法为题,综合运用实证分析、比较研究和规范分析等方法,并借助经济学、社会学和管理学等相关理论,对构成区域立法的关键要素——协调机制,进行了系统地构建和研究。期望通过这一努力,能真正有效地推动区域立法实践广泛开展并走向深入,以此为我国区域经济、社会一体化的发展提供系统而有效的法制保障。包括导论在内,文章共有六大部分内容。其中,导论部分就选题的背景和意义、区域立法和区域立法协调机制的国内外研究状况,以及本文的研究方法分别做了较为具体的阐述。区域合作与发展可以在国际和国内两个层面上展开,就一国范围而言,许多国家都曾经或正在采取区域性发展战略或模式,我国也不例外。区域合作与发展所需法制的供给应主要靠区域立法来实现。本文将区域立法定位为一种区域内地方合作立法的模式。而若要保障这一模式下的区域立法有效开展,需要借助于相应的立法协调机制。但是,究竟该建立哪些区域立法协调机制,以及该如何建立等,国内很少有学者对此进行系统而深入地研究,国外的相关研究也缺乏直接的相关性。因此,做好相关研究,对于建立和完善区域立法理论,推动区域立法实践具有重要的理论价值和实践意义。第一章为区域立法协调机制的基础理论阐述,以及对区域立法实践进行考察思考。在研究区域立法协调机制之前,首先应该对“区域”和“区域立法”这两个概念进行界定。根据研究的需要,本文对“区域”进行了三次界定,并设置了两个标准：经济标准和法律标准。区域立法的具体含义是指特定区域内地方立法机关,基于区域性事务管理或服务的法律需求,所进行的合作立法。区域立法包括四个要素：立法主体、立法权、立法程序和立法协调机制。如何从理论上回答区域立法何以可能,是研究区域立法和建构区域立法协调机制必需解决的首要问题。对此,文章分析指出,在满足区域发展法制需求方面,中央立法和地方立法都存在难以克服的缺陷,产生自现行立法体制框架下的区域立法或可担此重任。区域立法的实质是地方治理权的合作,而这一合作能够成行可从政治学、经济学和社会学的视角予以证立。当然,区域立法在当前还面临着许多制度问题,如缺乏合法性依据、与现行立法体制的融合,以及地方立法权配置不均衡等问题,需要加以改进。任何立法都离不开协调。我国《立法法》中设置了许多关于立法协调的条款,由此也形成了基本的立法协调机制体系。区域立法兼有立法和合作双重属性,协调更是必不可少。区域立法协调包括立法主体的协调、立法文本内容的协调、立法程序的协调、立法体系的协调,以及立法与现实和发展需要的协调等内容。区域立法协调也要通过相应的协调机制来实现。区域立法协调机制的构建,既要以《立法法》等所规定的立法协调机制为基础,又要兼顾区域立法的特点,尤其要注重对立法合作的协调。区域立法协调机制的完善与否同区域立法实践状况直接相关。区域立法在我国尚处于实践探索中,尴尬与希望并存。构建区域立法协调机制,一方面要借鉴现有区域合作协调机制,另一方面要解决好有关理论和制度问题。第二章重点考察了欧盟立法和美国区域合作中的有关协调经验。欧盟立法在此主要指的是由欧盟立法机构进行的立法,亦称二级立法或派生立法。欧盟立法中的协调机制主要有权限界分机制、磋商机制、调解机制、有差别的表决机制,以及公众参与机制等。由于立法体制等方面的差异,在区域政策或法律的制定方面,我们无法通过与我国区域立法所采取的立法模式相比照的方式获得有关经验,但美国在区域政府之间的合作过程中,积累了非常丰富和有效的协调机制,如政府间契约和区域委员会等,这些都可以为区域立法协调所借鉴。对欧盟立法和美国区域合作协调经验的借鉴包括理念和制度两个方面。其中,可借鉴的理念包括权力让渡和共享理念、契约理念,以及协调的制度化理念。对于我国的区域立法协调而言,权力让渡与共享理念至少应该反映在两个方面：一是区域内各地方立法机关在进行立法合作时,愿意在哪些领域及多大程度上实现立法权区域内共享；二是在构建和运行有关区域立法协调机制时,社会组织或有关社会主体在其中出于怎样的地位,将会发挥多大的作用。契约理念内含的两个基本原则,即合作原则和平等原则,同样具有重要的借鉴意义。制度借鉴方面,除了一些具体的协调机制外,本文重点探讨了区域立法协调委员会的设立与运行问题。区域立法协调委员会的基本职能是协调区域立法或从事与区域立法协调有关的工作,具体包括三个方面：一是专门针对区域立法活动的协调；二是承载某些区域立法协调机制的运作；三是与区域立法有关的其他协调工作。第三章至第五章分别针对区域立法准备阶段、确立阶段和完善阶段各自的工作内容或任务,较为系统地构建起了我国区域立法协调机制体系。文章中不仅指出了有关协调机制对于区域立法的协调意义所在,还就各项机制如何操作或运作从制度上予以明确设置。具体而言,围绕区域立法准备阶段的主要工作或任务,文章认为,可以通过省（市）际协议、区域立法规划和区域立法起草论证这样三种机制,来协调区域立法准备阶段的有关活动。其中,省（市）际协议的签订,可以为区域立法提供方针指导,明确立法调整的对象或内容。签订省（市）际协议需要经过发出合作意向、达成合意、拟定协议草案等步骤。区域立法中的省（市）际协议存在制度缺陷,需要加以改进。通过区域立法规划,将某些区域立法项目提上正式的立法日程,在真正迈出区域立法活动第一步的同时,也协调了区域立法活动自身、区域立法理论与实践之间、区域立法同现实和发展需要之间的关系。对于区域立法规划的编制,文章从编制主体、依据和内容,以及基本步骤三个方面进行了探讨,提出了相应的建议。区域立法起草论证指向区域立法规划中所确定的立法项目的起草时机和条件,通过论证,可以很好地为接下来的区域立法起草活动等提供决策依据。区域立法确立阶段需要协调的对象或内容较多,包括立法主体、文本内容和立法程序三个方面的协调。为此,文章分别针对区域立法主体行为、文本内容和立法程序设置了相应的协调机制。其中,区域立法联席会议、立法调解和公众参与这三种机制用于协调区域立法职权主体之间,以及职权主体与参与主体之间的行为关系。而委托起草、利益共享与补偿、民间规范认可和文本预先审查这四种机制则可以有效地协调区域立法文本内容的确定。用来协调区域立法程序的机制则包括同步提案或送审机制、表决期限机制和协商加入机制等。在有针对性地构建相关机制,指出其所能发挥的协调意义及其实施步骤的同时,文章还对其中的部分协调机制——区域立法联席会议和公众参与机制的理论或实践现状进行了反思。区域立法活动如果顺利完成,其结果是生成相应的区域性法文件,具体表现为区域性法规和区域性规章两种法律形式。区域性法文件实施过程也即区域立法进入完善阶段。在这一阶段,区域立法可能会由于立法主体自身的原因,或者立法适用者的原因,或者区域经济、社会已经发展变化的原因等,而出现立法冲突、立法空白或相关条款含义不明,以及立法同区域社会现实和发展需要之间过分脱节等现象。这些都需要借助相应的协调机制予以协调。文章就其中的区域立法冲突解决机制、立法解释机制,以及区域立法后评估机制进行了探讨。冲突解决机制具体又包括效力位阶原则、特别法优先于一般法适用原则等内容,其协调意义主要表现在两个方面：体系性协调和现实性协调。区域立法解释又可分为释义型解释和寻据型解释,它在协调区域立法文本体系及与社会现实和发展需要之间的关系方面发挥着重要作用。区域立法在实施一段时间后,立法主体应该及时地对其实施效果进行评估,发现其中的问题并作出评估回应——修改、补充、解释或废止等。可见,区域立法后评估是协调区域立法主体在立法完善阶段的行为,以及增进区域立法同社会现实和发展需要之间协调性的重要机制。实际上,本文对区域立法协调机制的系统构建与研究,不仅着眼于每项机制的内容、协调意义及其操作步骤,也为我国今后区域立法的开展与实施提供了一种相对细致、可行的制度框架,这可能是本文最主要的理论贡献。

二、法学核心范畴关系论——一种比较法的分析（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、法学核心范畴关系论——一种比较法的分析（论文提纲范文）

（1）案例刑法学的研究方法（论文提纲范文）

（3）数据控制者的数据权利与义务研究（论文提纲范文）

（4）行政法漏洞的填补 ——行政执法的研究视角（论文提纲范文）

（5）城管执法行政裁量基准研究（论文提纲范文）

（6）知识产权损害赔偿制度研究（论文提纲范文）

（7）“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点（论文提纲范文）

（8）公私合作与行政法的回应（论文提纲范文）

（9）中国法制转型期的“权利观”考察（论文提纲范文）

（10）我国区域立法协调机制研究（论文提纲范文）

四、法学核心范畴关系论——一种比较法的分析（论文参考文献）

• [1]案例刑法学的研究方法[J]. 魏东. 政法论丛, 2021(06)
• [2]“以权利义务为主要内容”是法的基本特征吗？[J]. 韩立收. 福建江夏学院学报, 2020(06)
• [3]数据控制者的数据权利与义务研究[D]. 谷帅飞. 郑州大学, 2020(02)
• [4]行政法漏洞的填补 ——行政执法的研究视角[D]. 侍海艳. 南京师范大学, 2020(02)
• [5]城管执法行政裁量基准研究[D]. 陈军. 湘潭大学, 2019(12)
• [6]知识产权损害赔偿制度研究[D]. 董凡. 华南理工大学, 2019(01)
• [7]“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点[D]. 陈小炜. 苏州大学, 2017(04)
• [8]公私合作与行政法的回应[D]. 杨靖文. 西南政法大学, 2017(10)
• [9]中国法制转型期的“权利观”考察[D]. 王茂庆. 山东大学, 2012(12)
• [10]我国区域立法协调机制研究[D]. 陈光. 山东大学, 2011(02)

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